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民间借贷中的 咨询费应否支持

甲在2016年9月6日向乙借款9万元,同日甲与丙公司订立咨询协议,约定:丙为甲提供咨询业务,待甲获得乙公司借款时,需要向丙公司支付咨询费用5000元。在甲获得乙借款9万元时,向丙公司支付了5000元的咨询费用。另查明,丙公司的法定代表人为乙。在审理过程中,甲抗辩此5000元实际是给了乙,其只应当偿还乙85000元本金。

审理过程中,就如何定性咨询费产生两种意见。第一种意见认为,咨询费在本案中不予处理,民事案件应当尊重当事人的意思自治,甲与丙订立的咨询协议本质上是居间合同,与本案是两种法律关系,与本案无关,应当由甲与案外人丙另案处理。第二种意见认为,咨询费应当扣除,乙系丙公司的法定代表人,甲与丙公司签订的咨询协议,本质上是乙作为借款人预扣本金的另一种形式而已,应当在借款本金中予以扣除。笔者同意第二种意见,理由如下:

借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。本案中,甲向乙借款是借款合同法律关系,甲与丙公司订立的咨询协议从形式上看是居间合同,表面上这确实是两种法律关系,咨询费5000元应当另案处理。但甲与丙订立咨询协议的目的,是丙公司为甲提供借款的机会。咨询签订协议的当日,甲便向丙公司的法定代表人乙借款,实质上丙公司并没有为甲提供实质的咨询服务,所谓的“咨询服务”只是一种形式而已。

关于咨询费如何处理的问题,乙作为丙公司的法定代表人,身份上具有混同性,咨询费的5000元与借款90000元实质上具有关联性,法院应当通知丙公司参与诉讼,咨询费应当在借款案件中一并处理。同时根据《合同法》第五十二条之规定,利用合法形式掩盖非法目的的,合同无效,而本案的咨询费5000元实质上是乙利用其借款人的地位,利用“咨询”的形式掩盖其实质预扣本金的行为,咨询合同应当无效。而依照《合同法》第二百条之规定,借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。综上,笔者认为此案中5000元咨询费应当从本金90000元中予以扣除。

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